江苏高院：一方延期给付，对方予以接收的，不能推定以默示行为免除调解书约定的违约责任，可单独就违约金申请强制执行

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裁判要旨

一方延期给付，对方予以接收的，不能推定以默示行为免除调解书约定的违约责任，可单独就违约金申请强制执行。

实务要点

第一、我们注意到违约事实的认定问题，立法机关并没有明确是执行机构还是审判机构，但相关的案例显示，调解书约定互负义务的，较为复杂，需要审判机构认定。但是根据这一观点，并没有完全排除执行机构认定。即执行机构审查判断较为简单的违约事项，较为复杂的违约事项判断另诉解决。理由是江苏省高级人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》九、民事调解书等生效法律文书确定的给付内容以违约为条件或附有其他履行条件的，对于是否违约、违约程度以及对方是否违约或所附的其他履行条件是否具备，执行法官难以判断的，可以裁定驳回执行申请，告知当事人另行诉讼确认，但当事人之间就执行内容达成一致的除外。

第二、违约金事项可单独申请强制执行。理由是最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。

第三、一方延期给付，对方予以接收的法律性质认定，即能否以默示行为免除违约责任。这是本案苏州中院与江苏高级形成截然相反的观点。调解书约定违约责任，接受延期给付，不代表放弃主张违约责任的权利，亦不能说明以自己的实际行为变更调解书约定。

第四、一方延期给付，对方予以接收，其后仅就违约金等申请强制执行。这一法律性质认定，具体到本案，江苏高院对此评价“欧亚公司未在调解书全部款项履行期限届满前向法院申请执行，并不因此丧失依据调解书要求宝钢公司支付违约金等款项的权利。本案中，欧亚公司没有作出放弃要求宝钢公司支付违约金等款项的意思表示。”

案情介绍

一、欧亚公司与宝钢公司仲裁裁决案件，苏州仲裁委员会于2013年11月11日作出（2013）苏仲裁字第349号调解书：一、宝钢公司确认结欠欧亚公司加工款425万元，于2013年11月支付欧亚公司212.5万元，并于2014年1月至2014年11月每月月底前支付18万元，余款14.5万元于2014年12月底前付清，上述款项均以现金转账方式支付至欧亚公司账户。如宝钢公司有任何一期未按约支付，同意承担违约金40万元、本案仲裁费37919元及利息（按银行贷款基准利率加倍支付全部未付款项的利息计算至实际付款之日止），欧亚公司可就全部未付款项、违约金、仲裁费以及利息一并向人民法院申请强制执行；二、欧亚公司自愿放弃其他仲裁请求，除本案调解书涉及的款项外，双方之间再无欠款、质量问题等其他经济纠葛；三、本案仲裁费37919元，由欧亚公司承担。

实际履行过程中，宝钢公司按照调解书的约定应于2014年5月底支付的款项，实际于2014年6月3日支付，其余结欠的加工款均按照调解书的约定履行完毕。欧亚公司遂于2015年4月向苏州中院申请执行，苏州中院于2015年4月16日作出（2015）苏中执字第00267号执行裁定：冻结、划拨或扣留、提取被执行人宝钢公司银行存款或收入人民币437919元、一般债务利息及迟延履行期间的加倍债务利息及申请执行费6468元。

二、宝钢公司提出异议称：仲裁调解书生效后，异议人一直按约定履行付款义务，于2014年12月30日已全额付清。其中5月付款时因有应诉案件发生，导致对外支付的账户被冻结以致延期支付3天。异议人的延期履行属于不可抗力，是可以免责的，并且在后续履行过程中，欧亚公司未提出任何异议直至履行完毕，属于对该延期履行的接受和认可。欧亚公司申请执行于法无据，请求撤销苏州中院（2015）苏中执字第00267号执行裁定。

三、苏州中院认为：苏州仲裁委员会（2013）苏仲裁字第349号仲裁调解书已经载明，如宝钢公司有任何一期未按约支付，同意承担违约金40万元、本案仲裁费37919元及利息，欧亚公司可就全部未付款项、违约金、仲裁费以及利息一并向人民法院申请强制执行。本案中，宝钢公司在2014年5月底前未能按约支付该期款项，根据调解书的约定，欧亚公司可就剩余未履行部分一并向人民法院申请执行。但欧亚公司在调解书确定的全部付款期限届满前并未向法院申请强制执行，反而在2014年5月底之后仍然接受了宝钢公司按照调解书确定期限支付的每一笔款项。欧亚公司在付款期限届满前不主张向法院申请强制执行的权利以及接受延迟付款的行为，致使宝钢公司在2014年12月底前已经全部履行了调解书确定的付款义务。欧亚公司于2015年4月向该院申请执行违约金等款项没有事实和法律依据，该院不予支持。据此裁定驳回欧亚公司提出的执行申请。

裁判要点与理由

江苏高院认为，本案争议焦点为：一、被执行人宝钢公司在履行（2013）苏仲裁字第349号调解书的过程中是否有违约行为。二、宝钢公司是否依照（2013）苏仲裁字第349号调解书履行了全部义务。

江苏高院认为：一、苏州仲裁委员会（2013）苏仲裁字第349号调解书约定：宝钢公司于2014年1月至2014年11月每月月底前支付18万元。宝钢公司履行调解书过程中，依照调解书约定应于2014年5月底前支付的款项，实际于2014年6月3日支付。宝钢公司的辩解理由为其工商银行的帐户于2014年5月5日被冻结。但宝钢公司的工商银行帐户被冻结，其可以其它银行帐户资金履行调解书义务，且宝钢公司银行帐户被冻结发生在5月初，而履行调解书义务的时间为5月底，宝钢公司有足够的时间采取其它措施和方法履行调解书义务。故宝钢公司未按调解书约定履行义务的辩解理由不属于法定正当事由，宝钢公司未按调解书约定履行义务事实清楚。

二、（2013）苏仲裁字第349号调解书约定：如宝钢公司有任何一期未按约支付，同意承担违约金40万元、本案仲裁费37919元及利息，欧亚公司可就全部未付款项、违约金、仲裁费以及利息一并向人民法院申请强制执行。因本案宝钢公司存在未按调解书约定履行义务的事实，依照调解书约定，宝钢公司应支付违约金40万元、本案仲裁费37919元及利息，宝钢公司至今尚未依照调解书约定履行上述义务。且依据调解书上述约定，欧亚公司未在调解书全部款项履行期限届满前向法院申请执行，并不因此丧失依据调解书要求宝钢公司支付违约金等款项的权利。本案中，欧亚公司没有作出放弃要求宝钢公司支付违约金等款项的意思表示。欧亚公司于2015年4月向苏州中院申请执行未超过法定的申请执行期限。综上，苏州中院（2015）苏执异字第00003号执行裁定推定欧亚公司以默示行为免除宝钢公司违约责任，驳回欧亚公司的执行申请没有事实和法律依据。裁定撤销江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中执异字第00003号执行裁定。继续执行苏州仲裁委员会（2013）苏仲裁字第349号调解书。

标签：执行异议丨执行复议丨违约金丨调解书丨另案诉讼
案例索引：江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00144号“常州欧亚重工机械有限公司、宝钢苏冶重工有限公司与宝钢苏冶重工有限公司申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”（审判长沈燕代理审判员孙凯代理审判员苏峰），载《中国裁判文书网》（20151217）。

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法律依据

最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

第十条  人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。
调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。

第十九条 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。
不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。

最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》

第四百六十三条  当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。

江苏省高级人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》

九、民事调解书等生效法律文书确定的给付内容以违约为条件或附有其他履行条件的，对于是否违约、违约程度以及对方是否违约或所附的其他履行条件是否具备，执行法官难以判断的，可以裁定驳回执行申请，告知当事人另行诉讼确认，但当事人之间就执行内容达成一致的除外。

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